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Title:走私辯護律師:走私成品油犯罪中的熱點問題分析

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Time: 2020年09月14日

  走私辯護律師:根據《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國貨物進出口管理條例》以及《原油、成品油、化肥國營貿易進口經營管理試行辦法》可知,國家對成品油進口實行國營貿易管理(國營貿易企業是經國家特許的),同時國家允許非國營貿易企業從事部分數量的進口。除加工貿易進口保稅成品油以外,國營貿易企業和非國營貿易企業以外的其他企業,不得從事成品油的進口業務。

  然而,近年來,我國走私成品油的案件層出不窮,表現方式也具有多樣化。有關走私成品油犯罪行為,在定罪量刑方面頗具爭議。本文將圍繞這些爭議對一些熱點問題進行列舉、歸納與分析。


  一、成品油的范圍

  本文所說的成品油,是指《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》中規定的汽油、煤油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料(包括添加染色劑的“紅油”“白油”“藍油”等)。此范圍與商務部發《成品油市場管理辦法》(2015修正)中所規定的一致。

  二、成品油是否為限制進口貨物

  1.對國營貿易企業來說,理論上說,成品油應屬于自由進口的貨物。根據 《2004年成品油國營貿易進口自動許可程序(商務部2004.01.01)》規定

  “根據我國加入世界貿易組織的有關承諾及《中華人民共和國外貿法》有關規定,自2004年1月1日起,成品油國營貿易進口取消配額管理,改為自動許可管理?,F公布2004年成品油國營貿易進口自動許可程序。凡符合條件的進口經營單位均可通過商務部授權成品油進口管理機構提出申請或直接向商務部提出申請?!倍鶕敦浳镞M出口管理條例》第23條規定:“進口屬于自動進口許可管理的貨物,均應當給予許可?!鼻以摲?4條規定:“進口屬于自動進口許可管理的貨物,進口經營者應當在辦理海關報關手續前,向國務院外經貿主管部門或者國務院有關經濟管理部門提交自動進口許可申請。國務院外經貿主管部門或者國務院有關經濟管理部門應當在收到申請后,立即發放自動進口許可證明;在特殊情況下,最長不得超過10天?!?

  由此可知,從法理上講,國家對國營貿易企業進口成品油沒有給予任何限制。即,就國營貿易企業而言,成品油屬于自由進口的貨物。但《2004年成品油國營貿易進口自動許可程序(商務部2004.01.01)》的這個規定是否一直實施至今,尚不明確。因為網上不時也有在報道國家下發國營貿易進口配額的新聞。

  2. 對非國營貿易企業來說,成品油應屬于限制進口貨物。根據自2015年至2020年的有關“成品油(燃料油)非國營貿易進口允許量申領條件、分配原則和相關程序”可知,成品油(燃料油)進口實行國營貿易管理,同時根據中國加入世界貿易組織議定書的相關規定,對一定數量的燃料油進口實行非國營貿易管理,由符合非國營貿易資格條件的企業在年度進口允許量內進口。且非國營貿易進口允許量,連續六年均為1620萬噸。符合非國營貿易進口資格條件的企業在起始申領數量內可分次申領燃料油自動進口許可證。

  由此可知,非國營貿易企業進口成品油的自動許可證并非傳統意義上僅為國際貿易統計需要而進行的備案式許可,而是需要根據年度數量,綜合調配。換言之,對企業進口成品油的數量給予的限定具有審批許可的實質內涵。從這個意義上說,雖然名為自動許可證,但實際上與配額許可證無異,嚴格來說是受到貿易管制的。因此,我們認為,對于非國營貿易企業來說,進口成品油是屬于限制進口貨物。

  將成品油認定為限制進口貨物的司法判例也屢見不鮮。法院一般主要結合《刑法》第一百五十五條第(二)項規定的:“在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品,數額較大,沒有合法證明的?!币约暗谝话傥迨龡l第一款第(二)項規定對走私成品油定罪處罰。如判例(2018)閩05刑初89號,且二審(2019)閩刑終56號維持。再如(2019)閩05刑初3號、(2019)遼07刑初8號和(2018)粵刑終1622號等等判例中法院對走私成品油的行為人定罪處罰的依據均結合了《刑法》第一百五十五條第(二)項規定。

  三、走私成品油的行為特點

  1.繞關走私。即從未設海關的地點或者不經過海關檢查,運輸依法成品油入境。依據《海關法》的規定,貨物、物品進出境必須通過海關設立的地點,從未設立海關的地點進出境就是逃避海關監管的走私行為。近年來走私成品油,多表現為繞關走私,如2019年發生在上海的23起走私成品油的判例均表現為該種形式。采用該形式走私的手法一般表現為:從境外來的走私母船停在海上,境內走私油船伺機過駁,然后走私小船繞關,再通過汽車將成品油運輸到某些加工點,進行脫色處理后在市場上銷售。采用此種方式走私的,多為自然人犯罪。

  2.通關走私,即經過設立海關的地點,但采取偽報、瞞報、偽裝、藏匿等欺騙手段,瞞過海關的監管、檢查,運輸成品油入境。采用該形式走私的手法一般表現為:行為人利用從國際航行船舶接收油污水的便利,將船舶自用的保稅燃料油從國際航行船舶抽取燃料油到接收船上。之后,操作員又根據國際船舶提供的記錄排卸油污水虛假信息的《油類記錄薄》復印件等資料向海事部門申領《船舶殘油接收處理證明》。采用此種方式走私的,一般為單位犯罪。

  3.后續走私。即未經海關許可并且未補繳應繳稅款,擅自將批準進口的保稅成品油或者特定減免稅進口的成品油,在境內銷售牟利。鑒于成品油已屬終級產品,不能再進行進一步加工,因此,對進口成品油的進、來料加工合同,外經貿主管部門不予審批,海關不予備案。因此,一般保稅區企業進口的成品油,應存放在保稅區內油庫內,出庫時企業需要按照配額許可向海關申報。海關會定期對保稅油庫成品油的進、出、存數量進行核對,并及時辦理核銷手續。

  4.水上走私。如果將非國營貿易企業進口的成品油定性為限制進口貨物,則走私成品油的行為,也可能會表現為水上走私。即在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣成品油,數額較大,沒有合法證明的。

  四、走私成品油的定罪處罰

  如上所述,我們認為成品油在某種程度上應屬于限制進口貨物。同時,由于成品油亦屬于應稅貨物,因此進口成品油屬于涉稅又涉證的行為。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十一條規定,未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品,構成犯罪的,應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定,以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應繳稅額,同時又構成走私普通貨物、物品罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

  故,對于走私成品油的行為,依法可能構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪,同時,如果偷逃應繳稅額達到司法解釋規定的起刑點時,又構成走私普通貨物罪??梢?,走私成品油一個行為同時侵犯了兩個不同的法益,構成了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和走私普通貨物罪的想象競合。根據刑法理論,應當擇一重罪處罰。但2019年3月27日,最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署在江蘇省南京市召開打擊非設關地成品油走私專題研討會,根據該會議紀要,走私成品油,構成犯罪的,依照刑法第一百五十三條的規定,以走私普通貨物罪定罪處罰。且司法實踐中,法院亦將走私成品油的行為認定為走私普通貨物罪。

  2.處罰:根據《解釋》第16條、24條以及《刑法》第153條規定,對走私普通貨物、物品罪的刑罰具體規定如下圖:



  另,如果將成品油認定為普通貨物,則《刑法》第153條第一款亦規定,一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。因此,如果行為人在一年內曾因走私(不限貨物種類)被給予兩次行政處罰后又走私的(僅指普通貨物),即使“又走私”的逃稅金額沒有達到自然人(10萬元)或單位犯罪(20萬元)的起刑點,但依然可構成走私普通貨物罪而承擔刑事責任。

  五、走私犯罪既未遂的問題

  根據我國刑法第23條規定:“已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?!边@一規定表明,未遂犯應受刑罰處罰。但由于未遂犯的不法與責任一般輕于相應的既遂犯的不法與責任,故對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。也因此在走私犯罪案件辯護中,不乏當事人或辯護人將犯罪未遂作為主要辯點進行抗辯,但在司法實踐中,該抗辯成功的案例少之又少。

  如(2014)浙臺刑二初字第18號中董某在臺灣海峽海域購買的走私柴油后在臺州灣海域被當場查獲,屬犯罪既遂還是未遂?實踐中有意見認為,船舶尚未抵達口岸,在運輸途中即被查獲的,走私行為明顯尚未實施完畢,應以犯罪未遂處理為宜,其中,繞關進口走私的,至少應以船舶進入邊境或者關境作為走私犯罪既遂的認定標準。而法院認為,被告人董某在臺灣海峽海域購買的走私柴油后在臺州灣海域被當場查獲,依法不能認定為犯罪未遂。

  由于走私成品油行為具有復雜性,如上文所述的繞關走私(沒有通關中的虛假申報等行為)、通關走私和后續走私(無具體的進出境走私行為),如果均采取走私行為全部實行完畢的標準,在實踐中很難行得通。同時,走私成品油行為的多環節性和現場性,如在繞關走私中,犯罪分子一般需要分別與上游賣家和下游買家商定好成品油的買賣——走私母船??抗!⌒妥咚接痛艡C過駁——繞關入境——過駁給境內買家——利益分配。對于行為實施完畢的認定也頗具爭議。再加上,對于該類型的走私,多為被現場抓獲。如果堅持認為走私行為未實行完畢而被認定為走私犯罪未遂,從而對其從輕減輕處罰,必將不利于對該類犯罪的有效打擊,也有悖于立法原意。

  因此,鑒于走私犯罪表現形式的多樣性和復雜性,從有利于實踐打擊和便于實踐操作的角度,關于走私犯罪既未遂的認定,《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十三條規定 實施走私犯罪,具有下列情形之一的,應當認定為犯罪既遂:

  (一)在海關監管現場被查獲的;

  (二)以虛假申報方式走私,申報行為實施完畢的;

  (三)以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私,在境內銷售的,或者申請核銷行為實施完畢的。

  針對上述規定,《<最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋>理解與適用》作了進一步的解釋。如下:

  1.對海關監管現場被查獲的情形所要注意的幾點。(1)該項規定適用于各種形式的走私犯罪。不管是通關走私還是繞關走私等,凡是在海關監管現場被查獲的,均按犯罪既遂處理。(2)海關錨地被查獲。鑒于錨地的船舶及貨物、物品處于海關監管之下,部分驗收手續直接在錨地辦理,海關錨地也應認定為海關監管現場。同時,一些走私貨物、物品在錨地即可直接完成交易,故有必要將在海關錨地現場查獲的走私犯罪一概以既遂處理。(3)監管海域被查獲的,依然認定為走私既遂。

  2.虛假申報通關走私的,行為人的申報行為獨立于海關的查驗行為,申報行為是否實施完畢的判斷不受是否進入查驗環節以及查驗是否通過的影響。而且申報行為實施完畢標準與海關監管現場被查獲標準并行不悖。

  綜上,走私成品油行為,不管行為人采取何種走私表現方式,只要在海關監管現場被抓獲的,對其認定為犯罪既遂;通關走私中,以虛假申報方式走私,以行為人申報行為實施完畢的,或者在海關監管現場被抓獲的,對其認定為犯罪既遂;而在后續走私中,行為人將保稅成品油或者特定減免稅成品油在境內銷售的,或者申請核銷行為實施完畢的,對其認定為走私犯罪既遂。

  六、走私成品油的稅款計核

  進口成品油是屬于應稅貨物,海關除了征收關稅、增值稅外,還要征收進口環節消費稅。走私成品油的稅款計核直接影響甚至決定走私成品油的定罪量刑,尤其是對量刑的影響。而稅款計核主要取決于成品油的價格和稅率因素。

  (一)稅率

  影響貨物稅率的是貨物稅號及原產地。

  1.稅號?!抖悇t》中的商品編碼(商品編碼具有唯一性,即一個商品項目只有一個代碼,一個代碼只標識同一商品項目。商品項目代碼一旦確定,永不改變)號列,稱稅則號列,簡稱稅號,為征稅需要,每項稅號后列出了該商品的稅率。

  根據《原油、成品油、化肥國營貿易進口經營管理試行辦法》可知,成品油的具體稅號由對外貿易經濟合作部會同國家經濟貿易委員會、海關總署制定、調整,外經貿部負責公布。根據《商務部 海關總署 質檢總局公告2017年第87號 》規定,成品油可以分為8種類型,分別對應著不同的商品編碼(稅號),如下表:

  不同的商品編碼對應的稅率很可能不同,非常接近的兩種貨物,稅率差別就有可能很大。因此,對成品油的稅款計核,首先要確定成品油的稅號。

  2.原產地。根據《中華人民共和國進出口關稅條例》第十條規定可知,(1)原產于共同適用最惠國待遇條款的世界貿易組織成員的進口貨物,原產于與我國簽訂含有相互給予最惠國待遇條款的雙邊貿易協定的國家或者地區的進口貨物,以及原產于我國境內的進口貨物,適用最惠國稅率。(2)原產于與我國簽訂含有關稅優惠條款的區域性貿易協定的國家或者地區的進口貨物,適用協定稅率。(3)原產于與我國簽訂含有特殊關稅優惠條款的貿易協定的國家或者地區的進口貨物,適用特惠稅率。(4)原產于上述所列以外國家或者地區的進口貨物,以及原產地不明的進口貨物,適用普通稅率。

  除了上述的稅號和原產地影響稅率外,國家出于政策上的考慮有時會對部分稅號的貨物適用臨時性的稅率,即暫定稅率。由此可知,進口成品油的稅率存在適用稅率不同的情況。但在這幾種稅率中,通常而言普通稅率最高。

  從理論上講,對走私成品油的稅款計核,如果有證據能證明適用較低的稅率,則應適用低稅率。但根據《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》規定:“非設關地成品油走私活動屬于非法的貿易活動,計核非設關地成品油走私刑事案件的偷逃應繳稅額,一律按照成品油的普通稅率核定,不適用最惠國稅率或者暫定稅率?!蔽覀冋J為該規定存在不合理性。

  另,對于原產地不明的進口成品油,稅率如何適用?根據《關稅條例》的規定,應適用普通稅率。對此,我們認為該規定的合理性值得商榷。在走私成品油的犯罪案件中,對于成品油適用何種稅率的舉證責任應由公訴機關承擔,如果其無法證明走私的成品油適用普通稅率,根據我國刑訴規則“存疑時有利于被告原則”,即當事人無法舉證證明原產地的,應適用較低的稅率進行計核。

  (二)價格

  1.價格的確定。海關辦理走私案件,涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款的計核工作適用《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》(以下簡稱《偷逃稅款暫行辦法》)。根據第十六條規定,涉嫌走私的貨物能夠確定成交價格的,其計稅價格應當以該貨物的成交價格為基礎審核確定。即如果走私成品油存在交易價格的,應按照交易價格計稅。然而在司法實踐中,由于走私案件的特殊性,很多情況下,海關并不認可當事人的交易價格是真實的,或者是合理的,甚至有些交易價格無法查明。此種情況下,可根據《偷逃稅款暫行辦法》第十七條規定,即,涉嫌走私的貨物成交價格經審核不能確定的,其計稅價格應當依次以下列價格為基礎確定:

  (一)海關所掌握的相同進口貨物的正常成交價格;

  (二)海關所掌握的類似進口貨物的正常成交價格;

  (三)海關所掌握的相同或者類似進口貨物在國際市場的正常成交價格;

  (四)國內有資質的價格簽證機構評估的涉嫌走私貨物的國內市場批發價格減去進口關稅和其他進口環節稅以及進口后的利潤和費用后的價格,其中進口后的各項費用和利潤綜合計算為計稅價格的20%。

  (五)涉嫌走私的貨物或者相同、類似貨物在國內依法拍賣的價格減去拍賣費用后的價格;

  (六)按其他合理方法確定的價格。

  如(2018)浙刑終329號:當事人及辯護人認為稅款的計核應以實際交易價格為基礎。但法院認為,由于本案中各地某某公司向國際航行船舶輪機長購買燃料油實際支付的價格,是非法交易價格,遠低于燃料油的正常國際市場價格,違背了海關“客觀、公平、統一”的估價基本原則,不能作為計核偷逃應納稅額的價格。故,各地海關以燃料油的國際市場成交價格作為計核價格正確。司法實踐中,結合我們曾參與辦理的幾起走私成品油案件,以實際成交價格計核的情況幾乎不存在。

  2.匯率的適用。走私成品油,部分是以外幣的形式進行交易的。而偷逃稅款金額卻是以人民幣計價,因此,在計核時需要將外幣折算成人民幣。匯率的不同對稅款計核的影響也產生了一定的影響。因此,匯率的適用也同樣起著重要的作用。

  根據《中華人民共和國海關進出口貨物征稅管理辦法》第十六條規定,進出口貨物的價格及有關費用以外幣計價的,海關按照該貨物適用稅率之日所適用的計征匯率折合為人民幣計算完稅價格。完稅價格采用四舍五入法計算至分。海關每月使用的計征匯率為上一個月第三個星期三(第三個星期三為法定節假日的,順延采用第四個星期三)中國人民銀行公布的外幣對人民幣的基準匯率;以基準匯率幣種以外的外幣計價的,采用同一時間中國銀行公布的現匯買入價和現匯賣出價的中間值(人民幣元后采用四舍五入法保留4位小數)。如果上述匯率發生重大波動,海關總署認為必要時,可以另行規定計征匯率,并且對外公布。

  七、船長的主從犯認定

  《會議紀要》規定,對成品油走私共同犯罪或者犯罪集團中的主要出資者、組織者,應當認定為主犯;對受雇用的聯絡員、船長等管理人員,可以認定為從犯,如其在走私犯罪中起重要作用的,應當認定為主犯;對其他參與人員,如船員、司機、“黑引水”、盯梢望風人員等,不以其職業、身份判斷是否追究刑事責任,應當按照其在走私活動中的實際地位、作用、涉案金額、參與次數等確定是否追究刑事責任。

  相對于成品油的買賣方,船長、大副及其他船員所起到的作用一般表現為運輸。從司法實踐中看,買賣雙方通常是幕后組織者、策劃者、指揮者,對其追究刑事責任無任何爭議,而對如船長這些起到運輸作用人員的定罪處罰存在不同的觀點。結合一些司法判例與承辦的案件情況分析,一般會對船長與輪機長、大副定罪處罰,而對于其他如船員、勤雜人員不追究刑事責任。

  關于船長的主從犯認定亦存在爭議。那么我們應當根據什么標準來認定船長的主從犯?

  (一)主從犯的法律規定及理論觀點

  1.我國《刑法》第二十六條規定,組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的,或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。該法第二十七條規定,在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的,是從犯。據此可知,我國是以行為人在共同犯罪中的所起到的作用為主要標準來區分主從犯。

  2.張明楷《刑法學》第四版P450:關于判斷犯罪分子是否起主要作用,一方面要分析犯罪分子實施了哪些具體犯罪行為,對結果的發生起什么作用;另一方面要分析犯罪分子對其他共犯人的支配作用。以及P453從犯包括兩種人:一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即對共同犯罪的形成與共同犯罪行為的實施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子,即為共同犯罪提供方便、幫助創造條件的犯罪分子,主要是指幫助犯。

  (二)船長主從犯認定的司法現狀

  而關于船長在走私成品油案件中的主從犯認定問題,目前,在理論與司法實踐中均尚未有統一的定論。即使身為船長同樣是受雇于他人,聽從他人指揮實施了走私行為,但有些判例中認為船長起主要作用,系主犯。如(2015)汕尾中法刑二初字第22號。而有些判例認為船長系受他人指使,在共同犯罪中起次要、輔助作用,系從犯。持此觀點的判例有(不完全統計):(2018)閩01刑初23號、(2018)閩01刑初31號、(2018)浙10刑初13號、(2018)滬刑初40號、(2016)滬03刑初95號等等。而有些判例認為船長在共同犯罪中起主要作用,系主犯。如尚處審判階段的案件“新**”號船舶走私成品油案件,受雇于他人的船長,但由船長本人出資租賃并改裝用于走私的船舶,公訴機關指控該船長在共同犯罪中所起的作用是主要的,系主犯。

  (三)走私成品油案件中主從犯的認定標準

  結合上述司法實踐、法律規定、理論觀點以及走私成品油的行為模式、船長的職位特點,我們認為,在走私成品油案件中,區分船長主從犯,應該緊緊圍繞我國《刑法》第二十六條和第二十七條的規定,從主客觀兩方面區分主從犯,結合船長在共同犯罪中所起到的作用、實際參與程度、對危害結果的原因力的大小、對贓物享有的權利等。具體來說,著重分析船長是否受雇于他人、對船舶是否有控制權、是否負責成品油的買賣以及對所走私的成品油是否享有權利等。

  在此基礎上,我們對上述有些案例的觀點持不同意見,如(2016)滬03刑初95號,船長是共同出資人,按出資比例參與走私獲利“分紅”,法院最終認定該船長系從犯。我們認為,在此判例中,首先,船長與他人的共同出資說明了該船長在主觀方面是積極主動的,不受他人的支配。其次,與他人共享利益,說名該船長對贓物享有分配權。最后,客觀上船長負責駕駛船舶,是實施犯罪行為的主要實行犯。結合主客觀方面可以認定該船長在走私犯罪中的作用非次要或輔助的而是主要的,應認定為主犯。

  但對有些案件所持有的觀點,我們是認同的。如上述“新**”號船走私成品油,船長受他人雇傭,但涉案船舶系由其個人出資租用并為了走私犯罪而改裝,自己又雇傭其他船員且負責駕駛船舶。此案件中,公訴機關指控該船長為主犯。此案件中,我們認為,船長雖然受雇于他人,但對其他船員來說其又是雇主,對船員有支配權;對涉案船舶的租用和改裝均表明其對船舶享有控制權,在整個違法活動中所起到的作用是關鍵的、主要的,應認定為主犯。

  我們認為,在走私成品油犯罪案件中,如果船長是受雇于他人、對船舶沒有控制權、不負責成品油的買賣、對犯罪所得亦不享有權利,則可認定其是受指使、受雇傭參與犯罪的,在共同犯罪活動中的地位較低,作用較小,對犯罪行為發生的支配力也較小,因此應認定為從犯。鑒于上述四個環節在走私成品油犯罪活動中都屬于非常關鍵的環節,倘若船長具有上述四個要點中的一個,再加上船長本身就是負責駕駛船舶的這一實行行為,即可認定船長所起到的作用是主要的,應認定為主犯。據此,對此類案件中船長的主從犯認定,我們需要結合多種因素綜合來分析船長在犯罪活動中的作用,而不能僅以“船長”的身份或者是受雇于他人來簡單認定其主從犯。

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