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Title:走私辯護律師:美國擴大MEU管制對中國企業帶來哪些合規風險?

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Time: 2020年08月25日

  走私辯護律師:美國商務部在北京時間4月28日晚間發布公告,稱將加強對美國技術出口的限制以打擊中國、俄羅斯和委內瑞拉的為采取軍事目的而進行的規避措施。美國認為上述國家中的一些進口企業,為了軍事用途和軍事目的,以民用進口方式獲取可用于發展武器、軍用飛機等軍事目的的美國技術,規避美國出口管制。美國商務部擬定的出口管制新規具體分為三項:1、擴大對上述國家的軍事用戶/軍事用途管控;2、取消許可例外中的民用許可例外條款;3、擬商議取消許可例外中的再出口許可例外條款。三項管制措施,其中一項涉及出口許可,兩項涉及許可例外條款修訂,針對中國的管制意圖明顯。

  美國人喜歡在EAR中通過各種英文字母縮寫來代稱具體的管制措施,如以兩個字母來表示物項出口的管控原因,如國家安全(NS)、地區穩定(RS)、導彈技術(MT)、核不擴散(NP)、反恐(AT)等等;以三個字母來表示物項出口可以適用的許可例外條件,如CIV、APR、GOV、GBS等等。此次修訂中涉及的MEU也為縮寫,但絕非許可例外,而是出口許可管理。

  MEU即為“Military end uses/ Military end user”的縮寫,中文可翻譯為“軍事最終用途/軍事最終用戶”。在本次修訂前,軍事最終用途指利用受美國軍火清單管控物項(USML)、瓦森納安排管控物項(Wassenaar Arrangement Munitions List)、ECCN代碼“A018”、“9A991”、“600系列”管控物項用于發展軍事目的,本次修訂后改變為USML物項、“A018”物項、“600系列”物項。其中“利用”的定義包含操作、安裝、保養、修復、檢修、翻新;“發展”的定義包含設計、研發設計、分析設計、概念設計、原型裝配和測試、試生產計劃、應用試驗設計等與后續產品制造相關的各個階段步驟;而“制造”的含義包括所有產品生產階段,諸如發動機制造、整裝制造、裝配安裝、檢測、品質保證等。而軍事用戶指國家軍事力量(海陸空三軍和海岸警衛隊等);也包括后備役軍事組織(如國民警衛隊)和國家警備部隊;政府情報和偵察組織;或任何試圖幫助物項用于軍事用途的個人或組織。由上述定義可知,EAR中的軍事最終用途和軍事最終用戶的范圍極為寬泛,即便如此美國商務部依然試圖再次修訂MEU定義,以圖進一步打壓包括中國在內的軍事國防研發能力。

  EAR針對MEU的出口管制邏輯是在原有的CCL出口物項管控基礎上的追加許可管制,即BIS限定相關物項在沒有得到BIS事先許可的情況下出口、再出口、一國內轉移(轉移在EAR下特指改變最終用戶或最終用途)給中國、俄羅斯和委內瑞拉的軍事用戶或用于軍事用途。出口方針對MEU管控物項以是否知道或應當知道相關物項會被利用于軍事用途或被BIS告知相關物項出口行為存在被利用于軍事目的的危險,在此情況下,出口、再出口、物項在一國內轉移均需事先得到BIS書面出口許可。出口商進而需要向BSI提出正式的物項出口申請,區別于其他需要BIS批準的管控物項,針對MEU管控物項,申請人需要在申請文件中特別說明出口物項申請理由系因MEU原因受到限制并詳細告知BIS申請人所知道的相關物項被用于軍事用途的詳細信息,以便BIS作出是否批準許可的決定。

  針對MEU的出口許可,原先BIS沒有統一的適用條件,完全以個案進行評估。原先EAR規定BIS在受理上述物項出口許可時如認為出口相關物項會從實質上提升中國、俄羅斯、委內瑞拉的軍事實力進而對美國的國家安全造成威脅的,則相關出口許可會被拒絕。本次修訂后直接援引推定拒絕原則( presumption of denia)。

  美國EAR出口管制尤為關切出口物項的最終用戶和最終用途。在EAR736章節下規定了十大禁止性規定,其中第五條就是禁止相關物項在沒有得到BIS事先許可的情況下出口、再出口、在一國內轉移給受控最終用戶或最終用途。對從事美國物項進口行為的中國企業而言,如被BIS懷疑物項的最終用戶或最終用途不明,一旦被列入未經核實名單( unverified list),則意味著今后相關美國物項在出口、再出口、一國內轉移前,被列入名單的個人或企業需要向BIS提交申明,申明表示愿意服從美國出口管制要求并確保不會從事將進口物項出口、再出口或一國內轉移等違反美國出口管制禁止性規定的行為以及承諾會配合美國BIS進行最終用戶/最終用途核查,包括貨物裝運后的驗證檢查,檢查代表由BIS授權實施且可以追溯五年內的所有交易行為。申明還需要滿足諸如詳細羅列名稱、地址、電話、傳真、電子郵件等通訊方式;以及簽署聲明的個人的姓名和職位等形式要求。

  外國企業被列入未經核實名單原因有諸如無法證明物項的最終用途、核查對象與管控物項特性不一致、無法完成BIS主導的最終用途核查、不能對最終用途核查對象的存在與否或真實與否進行核實、缺少東道國主管機關的配合導致最終用途核查無法完成等。依照中國商務部的要求,任何中國企業在未經中國商務部事先批轉同意的情況下,不得擅自接受外國政府提出的最終用戶和最終用途核查。

  企業一旦被列入BIS未經核實名單,可以隨時向BIS提出移除名單的請求,請求可以以書面形式向美國BIS出口執法分析辦公室的主管提出,當BIS通過許可前核查(PLC)或裝運后驗證(PSV),證明被列入清單的實體確為出口、再出口或一國內轉移管控物項的最終用戶、收貨人或其他方的,BIS會將該實體從未經核實清單中移除。

  比列入未經核實名單更嚴重的后果系被列入實體清單( Entity List)。被列入實體清單的企業系被BIS認為有理由相信其卷入或從事了對美國國家安全或外交利益造成實質性危險的行為。企業一旦被列入實體清單,與其開展管控物項出口、再出口交易需要得到BIS許可并不得出口適用許可例外措施。根據查詢EAR774章節附錄四實體清單可知,諸如華為目前在實體清單上的管控要求是所有受EAR管控的物項出口、再出口均需獲得BIS許可,而許可證審核原則是推定拒絕。受華為被列入實體清單管制政策的影響,包括谷歌在內的美國公司在未得到BIS許可下中斷了與華為的商業合作,包括谷歌GMS系統無法在華為最新發布手機上下載運用,直接導致華為手機在海外市場的利潤下滑損失達100億美元之巨。而與被列入未經核實名單后申請移除的條件相比較,被列入實體清單的企業要申請移除難度極大。因為企業一旦被列入實體清單,需要向美國ERC(最終用戶審查委員會)提交移除申請,ERC委員會的構成人員來自于商務部、國務院、國防部、財政部等美國政府要害部門,針對移除實體清單的申請需要的是委員會達成一致意見,而與之對應的添加企業列入實體清單僅需多數決定即可。ERC委員會的決定通常都是終局決定,即不可上訴。

  除以上措施外,BIS還有更嚴厲的禁止令措施(Denial order)。禁止令包括臨時禁止令(180天,可以再延期)或長期禁止令(最長十年)。受到BIS頒布禁止令的企業將被禁止從事與EAR管制相關的一切物項的出口、再出口、一國內轉移物項的權利。

  中國企業一直受到美國BIS的高度關注,2019年4月11日,美國商務部工業安全局(BIS)將50家實體列入未經核實清單(UVL, Unverified List),其中37家為中國公司及高校;而2019年1月8日,美國BIS將包括8家中國科技企業在內的28個實體納入出口管制實體清單,上述企業被列入清單的理由不盡相同但都會對日后從事國際進出口貿易活動造成實質性影響。而根據EAR756章節規定,企業針對被列入實體清單或未經核實清單的行為都不能提出上訴(EAR中的上訴實際為中國常說的行政復議),則對中國企業解決相關爭議無疑增加了難度和合規風險。

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